Avós podem adotar os netos?

A resposta rápida é NÃO. Porém, isto é apenas uma resposta rápida.

No mundo jurídico existe sempre as exceções.

O Estatuto da Criança e Adolescente (ECA) define, em seu artigo 42, § 1º, a proibição da adoção por ascendentes (avós, bisavós) e irmãos.

Ocorre que há diversas decisões judiciais dando procedência ao pedido de adoção avoenga. A base legal do pedido é o reconhecimento do Princípio do Melhor Interesse da Criança, que dentro de situações excepcionais, se sobrepõem ao parágrafo primeiro do artigo 42 (ECA).

O "Princípio do Melhor Interesse da Criança" não está literalmente escrito na Constituição Federal (CF), nem no Estatuto da Criança e do Adolescente. É uma construção jurídica que se origina na interpretação dos artigos art. 227, caput (CF) e art. 1º (ECA). Dessa maneira, o entendimento do seu significado é amplo. Contudo, para este caso, as decisões do Supremo Tribunal de Justiça revelam a necessidade de cumprimento de alguns requisitos. Como se trata de uma construção jurisprudencial, necessário entender que não pode haver limitação taxativa (ou seja, não é necessário que sejam apenas as escritas abaixo), dependendo caso, pode ser ampliado (exigido mais) ou mais restritivo (exigido menos).

Inobstante, foi observado na decisão da 4ª Turma do STJ (REsp 1587477 / SC), que a adoção avoenga (por avós), sob o fundamento de melhor interesse da criança, atenderá o melhor interesse da criança quando:

i) o pretenso adotando seja menor de idade; (ii) os avós (pretensos adotantes) exerçam, com exclusividade, as funções de mãe e pai do neto desde o seu nascimento; (iii) a parentalidade socioafetiva tenha sido devidamente atestada por estudo psicossocial; (iv) o adotando reconheça os - adotantes como seus genitores e seu pai (ou sua mãe) como irmão; (v) inexista conflito familiar a respeito da adoção; (vi) não se constate perigo de confusão mental e emocional a ser gerada no adotando; (vii) não se funde a pretensão de adoção em motivos ilegítimos, a exemplo da predominância de interesses econômicos; e (viii) a adoção apresente reais vantagens para o adotando. Veja a decisão do STJ na íntegra.

Quanto a identificação dos avós como pais pelo adotante, há de se ressaltar que, em alguns casos, o Supremo Tribunal de Justiça define a necessidade de criação, desde a primeira infância, pelos avós de forma exclusiva. Dessa maneira, ficam excluídos os casos de troca de responsabilidades parentais, entre pais e avós, no decorrer da infância e adolescência. Isto é, para probabilidade de reconhecimento da adoção avoenga, necessário que os avós sempre tenham cumprido a função dos genitores nos diferentes aspectos das necessidades da criança, não pode haver períodos em que a criança ficou sob a responsabilidade dos pais.

Oportuno ressaltar que, embora, na maioria dos casos não seja possível identificar todos os requisitos para adoção, os avós podem requerer a guarda da criança ou adolescente. A guarda tem o condão de preservar direitos da criança, tais como ser dependente no plano de saúde e receber direitos previdenciários (REsp nº 1428492 / MA). Justo ainda grifar que a guarda deve ser requerida judicialmente.